18 Monate und nicht länger. Oder darf es doch mehr, also länger sein? Die Leiharbeit und die Versuche, sie zu re-regulieren

Von der Absicht über die Aufweichung hin zu einem weichgespülten Umsetzungsergebnis? Sollte nach diesem durchaus bekannten Muster auch die von der Großen Koalition angestrebte Neuregelung der Leiharbeit ablaufen? Es gibt Hinweise darauf, aber die Gefechtslage ist insgesamt komplizierter, auch durch eine unterschiedliche Rechtsprechung verschiedener Gerichtsebenen.

Aber werfen wir zuerst einmal einen Blick auf die Absicht, die am Anfang der Geschichte stand: Im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD aus dem Dezember 2013 findet man unter der Überschrift „Arbeitnehmerüberlassung weiterentwickeln“ (S. 49-50) die folgende Absichtserklärung:

»Wir präzisieren im AÜG die Maßgabe, dass die Überlassung von Arbeitnehmern an einen Entleiher vorübergehend erfolgt, indem wir eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gesetzlich festlegen. Durch einen Tarifvertrag der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche oder aufgrund eines solchen Tarifvertrags in einer Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung können unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Stammbelegschaften abweichende Losungen vereinbart werden ... Die Koalition will die Leiharbeit auf ihre Kernfunktionen hin orientieren. Das AÜG wird daher an die aktuelle Entwicklung angepasst und novelliert:
Die Koalitionspartner sind sich darüber einig, dass Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer künftig spätestens nach neun Monaten hinsichtlich des Arbeitsentgelts mit den Stammarbeitnehmern gleichgestellt werden.«

Vielen sind die 18 Monate hängen geblieben als (geplante) Obergrenze für die Beschäftigung eines entliehenen Arbeitnehmers in einem Unternehmen, nicht aber die dann folgende Inaussichtstellung einer Öffnung nach oben, wenn bestimmte Bedingungen erfüllt sind wie beispielsweise eine tarifvertragliche Regelung. 

Insofern muss man vor diesem Hintergrund - und angesichts der Tatsache, dass die Koalition die im Koalitionsvertrag normierten Punkte so abarbeitet, wie sie aufgeschrieben wurden, also vor allem nicht oder nur marginal darüber hinausreichend - die Vorwürfe, die Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles (SPD) sei „eingeknickt“ und wolle bei den Arbeitgebern „gut Wetter“ machen, als sie angekündigt hat, dass auch eine über 18 Monate hinausreichende Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers möglich gemacht werden könne im anstehenden Gesetzgebungsverfahren (vgl. dazu beispielsweise Nahles will Leiharbeit auch über 18 Monate hinaus zulassen oder das Interview mit ihr: „Wer Tarif zahlt, hat Spielraum“), doch mal relativieren. Denn genau diese Abweichung nach oben wurde - wie man dem Zitat aus dem Koalitionsvertrag entnehmen kann – von vornherein als Option mit aufgenommen.

Insofern hält sich Nahles an die Vereinbarungen und gutmütig interpretiert könnte man die in die Diskussion geworfene differenzierte Höchstüberlassungsdauer in Abhängigkeit von tarifvertraglichen Regelungen oder entsprechenden Betriebsvereinbarungen als Stärkungsversuch der generell schwer unter Druck befindlichen Tarifvertragslandschaft verstehen.

Skeptisch veranlagte Beobachter der Materie werden vielleicht einwenden, dass diese Öffnungsklausel angesichts der letztendlich immer bestehenden und nicht aufhebbaren Machtasymmetrie zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite im Unternehmen dazu führen kann (und wird), dass die Stammbelegschaft und deren Interessenvertretung ein Interesse daran haben, dem Arbeitgeber bei der möglichst flexiblen Nutzung bestimmter Randbelegschaften über das Instrument einer letztendlich dauerhaften Inanspruchnahme im Status eines entliehenen Arbeitnehmers entgegen zu kommen, um die eigenen (besseren) Arbeitsbedingungen zu sichern.

Grundsätzliche Kritiker des Leiharbeitssystems werden hingegen argumentieren, dass eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten (und möglicherweise noch länger) vor dem Hintergrund der „klassischen“ Funktionalität von Leih- bzw. Zeitarbeit im Sinne einer temporären Inanspruchnahme für Vertretungsfälle oder unerwarteter Auftragsspitzen viel zu lange ausgestaltet ist und weiter dazu einladen wird, aus einer temporären eine dauerhafte Beschäftigung zu machen, ohne aber als entleihendes Unternehmen die normalen Arbeitgeberrisiken eines direkten Beschäftigungsverhältnisses tragen zu müssen. Das muss dann auch eines der entscheidenden Motive sein für diese Form der Nutzung von Leiharbeit, denn auch wenn in der Vergangenheit durchaus zu Recht auf die Lohndumping-Komponente von Leiharbeit in den entleihenden Betrieben hingewiesen wurde, muss man heute – nach einigen Re-Regulierungsrunden – zu dem Ergebnis kommen, dass sich die Kosten für den Einsatz von Leiharbeitern deutlich erhöht haben.

Und alle, die „nur“ auf die Löhne der Leiharbeiter schauen, müssen zur Kenntnis nehmen, dass es in mehreren Branchen mittlerweile von den Gewerkschaften durchgesetzte „Branchenzuschläge“ gibt, die eine Annäherung an „equal pay“ in Abhängigkeit einer längeren Beschäftigung vorsehen, die – nehmen wir den Metall- und Elektrobereich – nach neun Monaten den um Sonderzahlungen und andere Vergünstigungen für die Stammbelegschaft bereinigten Verdienst der „Normalbeschäftigten“ für die Leiharbeiter durchaus erreichbar macht. Hinzu kommt: Für die entleihenden Unternehmen stellen sich die Leiharbeiter kostenrechnerisch keineswegs als „billiger“ dar wie die eigenen Mitarbeiter, denn zu den Kosten für die Leiharbeiter kommen natürlich noch die Kostenbestandteile, die an den Verleiher gehen, einschließlich seiner Marge. Insofern muss es in vielen Fällen andere Motive geben für den Einsatz von Leiharbeitnehmern, wie eben beispielsweise die Flucht aus den Arbeitgeberrisiken.

Man könnte an dieser Stelle aber auch ganz formal argumentieren und darauf hinweisen, dass das, was seitens des Bundesarbeitsministeriums derzeit an gesetzgeberischen Konkretisierungen einer Höchstüberlassungsdauer vorbereitet wird, doch nur aus der Tatsache resultiert, dass seit 2011 im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz normiert ist, dass Entleihungen "vorübergehend" sein sollen. So heißt es im § 1 Abs. 1 AÜG: „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.“ Nur wurde dieser Begriff bislang nicht näher bestimmt, was jetzt also gleichsam nachgeholt werden soll.

Aber an dieser Stelle wird es unübersichtlich, weil wir mit einer nicht kohärenten Rechtsprechung konfrontiert werden und nun auch noch die EU-Kommission ihre eigene Richtlinie betreffend überraschende Signale aussendet.

Zur Erinnerung: Seit Ende 2011 dürfen Arbeitgeber Leiharbeitnehmer nur noch "vorübergehend" einsetzen. Wie lange das ist, ließ der Gesetzgeber unklar. Das BAG urteilte im Juli 2013, dass hinter dem Begriff jedenfalls mehr steckt als ein folgenloser Programmsatz. Markus Kappenhagen hat sich mit der BAG-Entscheidung in seinem Artikel "Unbegrenzt" ist nicht "vorübergehend" auseinandergesetzt.

Wie lange "vorübergehend" ist, hat das BAG nicht bestimmt.

»Ein Einsatz von Leiharbeitnehmern ohne jede zeitliche Begrenzung ist unzulässig, so das BAG vergangene Woche. Der Betriebsrat ist daher berechtigt, seine Zustimmung zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu verweigern, wenn der Arbeitgeber die geplante Beschäftigung als dauerhaft deklariert (Urt. v. 10.07.2013, Az. 7 ABR 91/11). In dem aktuellen Fall hatte der Arbeitgeber ausdrücklich geäußert, er beabsichtige, die Leiharbeitnehmerin ohne jegliche zeitliche Begrenzung anstelle einer Stammkraft einzusetzen. Daher konnte es sich das BAG leicht machen: Was zeitlich unbegrenzt ist, kann nicht "vorübergehend" sein. Das Merkmal diene dem Schutz der Leiharbeitnehmer und solle eine Aufspaltung der Belegschaft des Entleihers in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern. Die Praxis hat damit allerdings noch immer keine Wegweisung, wie lange "vorübergehend" sein kann. Klar ist nur, dass es eine zeitliche Begrenzung geben muss.«

Diese Entscheidung des BAG spielte eine Rolle in einem anderen Verfahren, über das André Zimmermann in seinem Artikel Dauerhafte Leiharbeit ist zulässig! berichtet:

»Ende 2014 hatte eine Leiharbeitnehmerin die Bundesrepublik vor dem Landgericht (LG) Berlin wegen unzureichender Umsetzung der Leiharbeitsrichtline 2008/104/EG auf Schadensersatz verklagt (Az. 28 O 6/15). Sie ist bei einem Zeitarbeitsunternehmen angestellt und seit mehreren Jahren in einer Klinik auf demselben Arbeitsplatz tätig. Sie wird nach Tarifverträgen der Zeitarbeit bezahlt – und verdient deutlich weniger als Stammarbeitnehmer. Die Vergütungsdifferenz der letzten drei Jahre von rund EUR 30.000,00 verlangt sie nun als Schadensersatz vom Staat.«

Die Klägerin bezog sich auf die EU-Leiharbeitsrichtlinie, die – so ihre Argumentation – „equal pay“ vorschreibe und damit eine solche Ungleichbehandlung wie in ihrem Fall nicht zulasse. Der Gesetzgeber habe es versäumt, einen dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern zu schlechteren Bedingungen zu verbieten und Sanktionen in Form von Ansprüchen der Leiharbeitnehmer gesetzlich festzuschreiben.

Dass keine Sanktionen vorgesehen sind, ist auch bei einer weiteren wichtigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts hoch relevant gewesen: Es geht hier um das Urteil vom 10.12.2013, 9 AZR 51/13. Dessen Leitsatz lautet so: »Besitzt ein Arbeitgeber die erforderliche Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, kommt zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt.« Das BAG verweist dabei auf § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, dem man entnehmen dann, dass die Rechtsfolge Entstehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnis beim entleihenden Unternehmen ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers eintreten kann.

Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor, denn die europäische Leiharbeitsrichtlinie gibt ebenfalls keine Sanktionierung vor, sondern delegiert das an die Mitgliedsstaaten.

Markus Kappenhagen schrieb zu dem „überraschenden“ Urteil des BAG aus dem Dezember 2013 zulasten der Leiharbeiter in seinem Artikel Auch nach drei Jahren kein Arbeitsvertrag:

»Ein Unternehmen verleiht 90 Prozent seiner Mitarbeiter an Kliniken und Heime in Trägerschaft eines Landkreises, und ist gleichzeitig eine 100-prozentige Tochter der Gesellschaft, die die Krankenhäuser betreibt, und ansonsten nicht am Markt als Verleiher tätig. Im Arbeitsvertrag des klagenden IT-System-Administrators waren die Kliniken ausdrücklich bezeichnet. Sein Einsatz dort war nicht befristet, nach dreieinhalb Jahren wurde sein Überlassungsvertrag jedoch gekündigt. Unmittelbar nach der Kündigung schrieb die Klinik die Stelle wieder aus und wies dabei darauf hin, dass die Anstellung über das konzerneigene Verleihunternehmen erfolgen werde.«

Kappenhagen spricht davon, dass diese BAG-Entscheidung überrascht, »bot der konkrete Sachverhalt durchaus Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligten die gesetzliche Regelungen umgehen wollten.« Ein Erklräungsansatz: »Die Erfurter Richter hielten es aber schlicht nicht für ihre Aufgabe, anstelle des Gesetzgebers Rechtsfolgen zu formulieren. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen müsse dieser schon selbst tätig werden.«

Wieder zurück zu dem Beitrag von André Zimmermann und der Berichterstattung über die Klägerin vor dem Landgericht Berlin:

»Anfang 2015 hat die Klägerin dann bei der EU-Kommission zusätzlich die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 258 AEUV gegen die Bundesrepublik wegen Verstoßes gegen die Leiharbeitsrichtlinie beantragt. Die Bundesrepublik habe bewusst und richtlinienwidrig keine effektiven Sanktionen gegen dauerhafte Überlassung von Arbeitnehmern zu schlechteren Bedingungen geschaffen. Eine dauerhafte Schlechterstellung von Leiharbeitnehmern stehe im eklatanten Widerspruch zu den Zielen der Richtlinie.«

Dieser Ansatz der Klägerin erscheint prima facie nicht unplausibel, hatte doch die EU-Kommission in ihrem neuesten Bericht über die Anwendung der Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit ausgeführt, dass "bestimmte, häufig angewandte Ausnahmen vom Gleichbehandlungsgrundsatz in einigen Fällen möglicherweise dazu geführt (haben), dass die Anwendung der Richtlinie keine effektive Verbesserung des Schutzes der Leiharbeitnehmer herbeigeführt hat."

Die Stellungnahme der EU-Kommission, an die sich ja der Antrag der Klägerin gerichtet hat, fällt dann doch überraschend aus. Die Kommission argumentiert, dass »die Richtlinie keine Beschränkung der Dauer der Überlassung von Leiharbeitnehmern an die entleihenden Unternehmen vor(sieht). Die Mitgliedstaaten seien daher nicht verpflichtet, eine Höchstdauer für die Überlassung von Leiharbeitnehmern festzulegen. Eine dauerhafte Überlassung sei nicht richtlinienwidrig, sodass die Mitgliedstaaten auch nicht verpflichtet seien, hierfür Sanktionen vorzusehen.«

Diese Stellungnahme der EU-Kommission wird die Bundesarbeitsministerin möglicherweise noch in Bedrängnis bringen können:

»Eine arbeitsplatzbezogene Höchstdauer, wie sie teilweise gefordert wird, dürfte nicht vereinbar sein mit der Richtlinie und der Auffassung der Kommission. Allenfalls eine arbeitnehmerbezogene Einsatzlimitierung dürfte zulässig sein.«

Was ist das jetzt wieder für eine Unterscheidung? Das dahinter stehende grundlegende Problem ist wie so oft im juristischen Raum eine Abgrenzungsfrage. Markus Kappenhagen hat das in seinem Artikel Auch nach drei Jahren kein Arbeitsvertrag so beschrieben:

»Eine solche gesetzliche 18-monatige Grenze wird nicht ohne Folgefragen bleiben: Soll damit nur verhindert werden, dass ein einzelner Leiharbeiter mehr als 18 Monate überlassen wird, so dass der Entleiher einfach die Person auswechseln könnte? Oder muss der Beschäftigungsbedarf auf einem konkreten Arbeitsplatz "vorübergehend" sein, so das die Stelle nach 18 Monaten als Dauerarbeitsplatz gilt und mit einem regulären Mitarbeiter besetzt werden muss (letzterer Auffassung ist das Landesarbeitsgericht Hamburg, Urt. v. 29.08.2013, Az. 1 TaBV 3/13). Und schließlich: Was soll die Folge sein, wenn Unternehmen die Höchstverleihdauer überschreiten? Wird der Gesetzgeber so weit gehen, dann das fingierte Arbeitsverhältnis zum Entleiher anzuordnen?«

Was könnte passieren, wenn es also keine arbeitsplatzbezogene Höchstdauer geben wird, sondern wenn, dann nur eine arbeitnehmerbezogene Einsatzlimitierung? »Der Verleiher kann demselben Entleiher dann nach Ablauf der 18 Monate einen anderen Leiharbeitnehmer überlassen, ohne dass die vorangegangene Überlassung angerechnet wird. Auch eine Mehrfachüberlassung desselben Leiharbeitnehmers wäre dann wohl zulässig.«

Das hört sich nicht alles irgendwie nicht sehr überzeugend an und schafft sogleich neue Probleme bei bestimmten Fallkonstellationen, von denen eine hier exemplarisch aufgerufen werden soll – vor allem in Anbetracht der Vermutung, dass genau solche Fälle auch den Überlegungen aus dem Bundesarbeitsministerium zugrunde liegen, die geplante 18-Monate-Grenze wieder nach oben aufweichen zu können.

Die meisten Menschen denken bei Leiharbeit an Arbeitnehmer, die eher im unteren Qualifikations- und Einkommensbereich arbeiten. Und tatsächlich ist es ja auch so, dass die Helferberufe überdurchschnittlich stark vertreten sind. Aber es gibt Arbeitnehmerüberlassung eben auch am anderen Ende der Skala. Nehmen wir als Beispiel die Ingenieure. Sehr viele Ingenieure arbeiten nicht in den Unternehmen, für die sie tätig sind, direkt, sondern bei so genannten „Ingenieurdienstleistern“, die ihre Leute beispielsweise an die Automobilhersteller entweder über Werk- bzw. Dienstverträge abgeben (etwa 70 Prozent der Umsätze) oder aber über die Arbeitnehmerüberlassung (26% der Umsätze), folgt man den Erkenntnissen der Lünendonk-Studie 2015 „Führende Anbieter von Technologie-Beratung und Engineering Services in Deutschland“, über deren Befunde in dem Artikel Markt für Ingenieurdienstleistung wächst moderat. Lünendonk-Studie: Umsatz steigt um 5 Prozent auf 9,3 Milliarden Euro berichtet wird. Aufgrund der komplexen Projekte sind Laufzeiten von zwei Jahren und mehr keine Seltenheit in der Engineering-Branche. Wenn ein Auftraggeber durch eine Höchstüberlassungsdauer nach 18 Monaten zwangsweise per Gesetz gut eingearbeitete Ingenieure in den Projekten verlieren würde, dann entstünde daraus für die Ingenieurdienstleister eine erhebliche Problematik, zusätzlich zu der Tatsache, dass die Fluktuationsquote bei 17 Prozent liegt und zwei Drittel der abgängigen Ingenieure beim Kundenunternehmen landet, bei dem sie vorher als Leiharbeiter tätig waren. Dass man in diesen Kreisen erhebliche Widerstände gegen die geplante 18-Monate-Regelung an den Tag legt, kann man durchaus nachvollziehen.

Auf der anderen Seite stehen die vielen am unteren Ende der Leiharbeiterwelt und deren Beschäftigungszeit bei einem Verleiher liegt in über der Hälfte aller Fälle bei unter drei Monaten. Das bedeutet, die profitieren gar nicht von der 18-Monate-Grenze und sie haben auch nichts von den Branchenzuschlägen, da die erst stufenweise relevant werden nach einer längeren Beschäftigungszeit in dem entleihenden Unternehmen.

Wir werden uns überaschen lassen (müssen), wie man in der Großen Koalition diese nicht unkomplizierte Gemengelage aufzulösen versuchen wird.