Nun ist eines gleich voran zu stellen: Werkverträge sind nicht per se ein problematisches Instrument, an vielen Stellen des Wirtschaftslebens sind wir mit ihnen konfrontiert und nutzen sie selbst, ohne dass dies irgendwie ein Problem darstellt. So schließen wir beispielsweise mit einem Malerunternehmen einen Werkvertrag, wenn wir dieses Unternehmen beauftragen, das Wohnzimmer neu zu tapezieren und zu streichen. Und an den Hochschulen nutzt man selbstverständlich Werkverträge, wenn man bei einem Forschungsprojekt Interviews als Audio-Dateien aufgezeichnet hat, die nun von einem professionellen Schreibbüro zu einem vorab vereinbarten Preis transkribiert, also verchristlicht werden müssen. Und wenn man in seinem Unternehmen ein fremdes Unternehmen per Werkvertrag beauftragt, die Essensversorgung für die Mitarbeiter zu organisieren und sicherzustellen, dann ist das in einer arbeitsteiligen Wirtschaft ein sinnvoller und zulässiger Einsatz von Werkverträgen, da das Catering-Unternehmen gleichsam als "Unternehmen im Unternehmen" sein Werk eigenverantwortlich verrichten kann. So weit, so unstrittig. Problematisch wird die Angelegenheit dann, wenn die Unternehmen Werkverträge als ein Instrument nutzen, um darüber Lohndumping zu betreiben, also Tätigkeiten, die bislang Stammbeschäftigte erledigt haben, über Werkvertragsarbeitnehmer zu substituieren. Weil die deutlich billiger sind als die eigenen Stammbeschäftigten. Und weil sie nunmehr billiger sind als die "teurer" gewordene Leiharbeit, bei der man beispielsweise über einen Branchenmindestlohn und Branchenzuschläge einen Kostenschub für die Entleihbetriebe ausgelöst hat, die nun ihrerseits reagieren und nach "günstigeren" Alternativen Ausschau halten.
Zu dem ganzen Komplex vgl. die Veröffentlichung von Stefan Sell (2013): Lohndumping durch Werk- und Dienstverträge? Problemanalyse und Lösungsansätze (= Remagener Beiträge zur Sozialpolitik 13-2013), Remagen, 2013.
Eine Grundproblematik besteht vereinfacht gesagt darin, dass es sich bei der Instrumentalisierung von an sich zulässigen Werkverträgen zum Zwecke des Lohndumpings rechtlich gesehen um Scheinwerkverträge handelt, anders ausgedrückt um eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung. Und eigentlich ist das insofern auch kein Problem, als das die Rechtslage vorsieht, dass das faktisch entleihende Unternehmen bei Aufdeckung der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung großen Haftungsrisiken gegenübersteht, weil rückwirkend ein unbefristetes Arbeitsverhältnis beim Entleiher begründet wird, Beiträge und Lohnunterschiede nachgezahlt werden müssen und auch strafrechtliche Konsequenzen drohen. Also theoretisch. Denn praktisch sieht die Welt wie so oft anders aus. Nicht nur, dass man im jeden Einzelfall nachweisen muss, dass es sich um unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung gehandelt hat und nicht um eine zulässige Werkvertragstätigkeit, sondern auch, weil es derzeit leider noch ein gewaltiges Schlupfloch im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gibt, das faktisch dazu führt, dass ein Werkvertragsunternehmen, das gleichzeitig eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt, im Entdeckensfall einfach "umswitchen" kann von bisheriger Werkvertragstätigkeit hin zu einer Arbeitnehmerüberlassung und das entleihende Unternehmen völlig ohne Rechtsfolgen verbleibt. Wenn man denn wollte, was aber derzeit offensichtlich nicht der Fall ist, hätte man diese gravierende Regelungslücke schon längst beseitigen können:
»Aus der Logik einer anzustrebenden Abschreckungswirkung liegt der Lösungsansatz für dieses Problem auf der Hand: Man muss durch eine gesetzgeberische Änderung im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz den Durchgriff der Sanktionen auf den Auftraggeber sicherstellen.
Der Arbeitsrechtler Peter Schüren hat hierzu einem handhabbaren - und gesetzgeberischen Willen vorausgesetzt auch schnell umsetzbaren - Vorschlag entwickelt: Um zu verhindern, das Schein-Werk- bzw. Schein-Dienstverträge unter dem „Schirm“ einer vorhandenen Überlassungserlaubnis gelangen, sollte der bestehende Gesetzeswortlaut im § 9 Nr. 1 AÜG geändert werden. Vorgeschlagen wird die folgende Ergänzung des § 9 Nr. 1 AÜG (die Ergänzung ist hier kursiv hervorgehoben):
„Unwirksam sind:
1. Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat oder bei vorhandener Erlaubnis die Überlassung des Leiharbeitnehmers nicht eindeutig als Arbeitnehmerüberlassung kenntlich macht,“ ....« (Sell 2013: 11).
Die Folgen dieser gesetzgeberischen Modifikation wären erheblich, wie der Arbeitsrechtler Peter Schüren ausführt:
»Damit greifen die Rechtsfolgen des § 10 I AÜG bei allen Scheinwerk-/Scheindienstverträgen. Es entstehen kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis des verdeckt überlassenen Arbeitnehmers zum Scheinwerkbesteller/Scheindienstgeber mit den entsprechenden Rechtsfolgen. Es liegt dann auch illegale Überlassung mit den Bußgeldtatbeständen des § 16 I und Ia AÜG vor. Der Entleiher riskiert die Strafbarkeit nach § 266a StGB wegen Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen, wenn der überlassene Arbeitnehmer weniger Lohn erhielt, als ihm aus dem gesetzlich fingierten Arbeitsverhältnis zum Entleiher zusteht« (Quelle: Schüren, P. (2013): Scheinwerk- und Scheindienstverträge mit Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Vorschlag zu einer Korrektur des AÜG, in: Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Heft 4/2013, S. 178).
Nun gibt es eine neue Entwicklung auf der Ebene der Rechtsprechung, die eine fundamentale Bedeutung für den weiteren Umgang mit den (Schein-)Werkverträgen bekommen kann: Das Landesarbeitsgericht Hamm hat ein Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld gegen die Bertelsmann-Konzerntochter Arvato bestätigt. Das LAG Hamm meldet heute unter dem Aktenzeichen 3 Sa 1749/12 die folgende Entscheidung: »Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld vom 05.12.2012[...] wird zurückgewiesen ... Die Revision wird nicht zugelassen.« Das hat Sprengkraft. Aber erst einmal zum Sachverhalt (vgl. hierzu beispielsweise die Artikel "Weitreichender Rechtsstreit bei Bertelsmann" von Harald Schumacher in der WirtschaftsWoche oder "Arvato: Richter urteilen über Werkvertrag. 37-Jähriger Gütersloher kämpft um seinen Arbeitsplatz" von Thorsten Gödecker in der Online-Ausgabe der Neuen Westfälischen Zeitung): »In dem Fall geht es um einen Angestellten der Düsseldorfer Reinigungsfirma Klüh, der bei der Bertelsmann-Dienstleistungstochter Arvato Systems per Werkvertrag als Hausmeister eingesetzt war. Der Betroffene hatte in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht Bielefeld gegen Bertelsmann gewonnen, weil die Richter seine Tätigkeit bei der Konzerntochter als Scheinwerkvertrag gewertet und ihn damit zu einem vollwertigen Mitglied der Arvato-Stammbelegschaft erklärt hatte. Gegen das Urteil hatte Bertelsmann Berufung eingelegt«, so Harald Schumacher in seinem Artikel. Mit Urteil des Arbeitsgerichts Bielefeld (AZ: 6 Ca 1016/12) wurde festgestellt, dass es sich um einen Scheinwerkvertrag handelt, der ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bei Arvato Systems begründet. Pikant ist außerdem, dass die Firma Klüh keine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung habe. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bielefeld aus dem Dezember 2012 wurde allerdings seitens der Firma Arvato bislang nicht umgesetzt, weil man gegen die Entscheidung Klage beim LAG erhoben hat. Im Juni wurde dem vor dem Arbeitsgericht erfolgreichen Kläger gekündigt seitens der Firma Glüh, weil man für ihn keine Beschäftigung mehr habe.
Und nun diese Entscheidung: »Das Landesarbeitsgericht in Hamm bestätigte die Auffassung der ersten Instanz, dass es sich bei der Beschäftigung des 37-Jährigen aus Gütersloh um eine illegale Arbeitnehmerüberlassung durch die Werkvertragsfirma gehandelt habe.«
Man wird wie immer die genaue Urteilsbegründung für eine Detailanalyse abwarten müssen - aber schon jetzt kann man prognostizieren, dass diese Entscheidung die Luft erheblich dünner werden lässt für die Unternehmen, die über den Missbrauch mit Scheinwerkverträgen Lohndumping betreiben (wollen).
Und das ist auch gut so.
